Guide de la franchise

Législation & contrats

Le contenu des accords de Franchise


Le contrat de franchise est tout accord commercial d´assistance continue entre deux personnes physiques ou morales, juridiquement indépendantes, par lequel une personne, le franchiseur, concède une ou plusieurs marques sur lesquelles elle détient des droits exclusifs préalables, communique un savoir-faire commercial et/ou une technique uniformisé, original, préalablement expérimenté et constamment contrôlé et amélioré et fournit une assistance déterminante initiale et permanente, à une autre personne, le franchisé, afin de permettre à ce dernier la fabrication et/ou l´offre de produits et/ou de services selon des normes d´application et de qualité, fondement de la réussite du franchiseur, prescrites dans un manuel opérationnel, en contrepartie du versement d´un droit d´entrée et/ou de redevances".

Il convient d´examiner les clauses déterminantes de la qualification du contrat de franchise: concession d´un signe distinctif, transmission du savoir-faire et assistance initiale et permanente de la part du franchiseur ; mais aussi les clauses qui, bien que non caractéristiques des contrats de franchise, s´y rencontrent systématiquement car sont le corollaire indispensable des précédentes : clauses relatives aux dispositions financières, obligation de non-concurrence, clause de confidentialité ; et enfin, les clauses qui s´y rencontrent fréquemment, telles que la clause d´approvisionnement exclusif ou la clause d´exclusivité territoriale.
Cette étude ne saurait toutefois être exhaustive,du fait qu´il existe une grande variété de contrats de franchise, dont le seul dénominateur commun réside dans les trois clauses citées ci-dessus, essentielles à la qualification de franchise.

La loi Doubin a indéniablement contribué à "moraliser" le contenu des accords de franchise, dans le sens d´une plus grande loyauté du franchiseur envers le franchisé et d´un meilleur équilibre entre les parties.

Face aux rares pratiques abusives qui perdurent, et ternissent l´image de la franchise, il a été proposé d´avoir recours au mécanisme de la certification, qui a été simplifié et étendu aux services par la loi du 3 juin 1994 et son décret d´application du 30 mars 1995.

Ainsi, la fédération française de la franchise a mis au point un projet de certification des services offerts par les réseaux de franchise, afin de réhabiliter ces derniers tant aux yeux des consommateurs qu´à l´égard des franchisés potentiels.

Par ailleurs, il est loisible à tout réseau de franchise, conformément aux dispositions législatives ci-dessus, de mettre en place sa propre certification, spécifique au secteur d´activité dans lequel il agit. A cet effet, le franchiseur chargera un organisme tiers au réseau, indépendant et impartial, de veiller au respect d´une charte de qualité, et de délivrer, ou retirer, selon le cas, le label de qualité auquel son respect donne droit.

Préambule du contrat de Franchise
Le préambule du contrat de franchise contient le plus souvent un bref historique du réseau.
Il expose l´objet du contrat de franchise qui est, selon le cas, de permettre au franchisé soit de produire, soit de distribuer des produits, soit encore de fournir des services, selon les normes, les méthodes et le savoir-faire préconisés par le franchiseur, sous son enseigne et/ ou sa marque.
Une description détaillée du concept mis au point et développé par le franchiseur permet de caractériser le savoir-faire du franchiseur.
Sont également présentées dans le préambule la ou les marques et enseignes dont le franchiseur est titulaire et qui seront concédées au franchisé.
Enfin, ce dernier reconnaît traditionnellement avoir reçu les informations rendues obligatoires par la loi du 31 décembre 1989, 20 jours avant la signature du contrat, et s´engager en connaissance de cause. Il admet par ailleurs agir en qualité de commerçant indépendant et, à ce titre, se déclare prêt à assumer toute la responsabilité découlant de l´exercice de son activité en tant que franchisé.

Forme sociale des parties
La forme sociale des parties est indifférente.
S´il s´agit d´une personne physique, le franchiseur et/ou le franchisé devra être inscrit au registre du commerce et des sociétés et/ou au répertoire des métiers.
S´il s´agit d´une personne morale, le franchiseur et/ou le franchisé devra être inscrit au registre du commerce et des sociétés ; il pourra s´agir de toute forme de société commerciale: SARL ou EURL, SA, SNC, Société en commandite simple (voir Le contenu des accords de Franchise - Investissements sur les frais de constitution d´une société).
Dans le cas de personnes morales, le contrat devra être signé par une personne habilitée à engager la société. Si la société est en cours de formation (on pense en particulier au franchisé, qui a constitué une société pour les besoins de l´accord de franchise), la personne physique agissant en son nom sera tenue solidairement et indéfiniment des actes accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits (article 5 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales).
Le franchiseur exige souvent qu´une tierce personne se porte caution des engagements souscrits par le franchisé. Cette personne, signataire du contrat de franchise, doit faire précéder sa signature d´une mention manuscrite précisant l´étendue de son engagement (article 1326 c. civ.).

Personnalité des parties
Le contrat de franchise est conclu "intuitu personae", c´est à dire en considération, surtout pour le franchiseur, de la personnalité de son cocontractant.
Cette caractéristique du contrat de franchise entraîne souvent des obligations à la charge du franchisé, plus rarement à la charge du franchiseur. On considère en effet que le franchisé a moins contracté en raison de la personne même du franchiseur, qu´eu égard à son savoir-faire et aux prestations qu´il fournit. Par conséquent, les modifications qui pourraient intervenir dans la personne du franchiseur (fusion, scission, absorption, apport partiel d´actifs, cession, transfert à une filiale , etc.) seront sans effet sur l´existence ou l´exécution du contrat.
En revanche, le franchiseur s´engage essentiellement en fonction de la personnalité du franchisé. Il en résulte que la faculté, pour le franchisé, de céder son fonds de commerce, ou de modifier la forme sociale ou la répartition du capital de la personne morale, sera contractuellement limitée. Cette limitation peut consister dans une clause dite d´agrément et/ou dans une clause de préemption au profit du franchiseur. Celui-ci pourra exiger, en vertu de la première de ces clauses, que le franchisé lui présente son successeur afin qu´il soit soumis à une procédure d´agrément. Le choix définitif de la personne du franchisé successeur appartiendra donc au franchiseur, qui devra néanmoins se déterminer en fonction de critères déterminés et motiver un éventuel refus.
La clause de préemption va plus loin, en accordant au franchiseur la possibilité de se substituer à tout repreneur potentiel.

Indépendance juridique des parties
Le franchisé a le statut juridique du commerçant indépendant, et est soumis à toutes les obligations qu´implique ce statut.
- inscription au RCS et/ou au répertoire des métiers ;
- soumission au régime fiscal et social des commerçants ;
- propriété du fonds de commerce;
Du fait de son indépendance juridique, le franchisé est libre de diriger et d´administrer son fonds, et de fixer ses prix de vente.
L´indépendance du franchisé est une notion récurrente dans la jurisprudence relative à la franchise. Les juges y ont souvent recours pour rejeter la responsabilité du franchiseur en matière d´information précontractuelle ou de comptes d´exploitation prévisionnels. C´est également cette notion qui permet dans certaines espèces, de reconnaître au franchisé la propriété d´un fonds de commerce, et donc un droit au renouvellement du bail.

Communication du savoir-faire - Manuel opératoire
Le savoir-faire est l´ensemble des connaissances commerciales et techniques relatives au concept conçu par le franchiseur et transmis par ce dernier au franchisé. Il comprend traditionnellement un ensemble d´informations relatives aux méthodes de fabrication, de commercialisation, de gestion, et éventuellement de financement des produits ou services franchisés.
Ainsi défini, il ne suffit toutefois pas à assurer la réussite du concept du franchiseur, ni par conséquent à assurer la réussite commerciale du franchisé. Seule sa mise en oeuvre expérimentale permet d´augurer de sa valeur. La solution la plus sage consiste, ainsi que le préconise Maître Gast, à expérimenter le savoir faire durant deux ans, dans trois établissements pilotes. Le respect de cette règle, dite "des trois-deux", offre les meilleures chances de succès à la transmission ultérieure du savoir-faire. En effet, si l´expérience a été concluante, il est possible d´affirmer avec une quasi-certitude que le système d´exploitation se prête à la franchise. C´est pourquoi il est recommandé au futur franchiseur de tester son savoir-faire dans des unités pilotes. Cette règle ne figurant pas dans le droit positif français (mais seulement dans une norme AFNOR et dans le code européen de déontologie de la franchise) et rien ne sanctionnant sa non-application, il appartient au futur franchisé d´être vigilant au moment où il s´engage.
Le plus souvent, ce savoir-faire se concrétise sous la forme d´un ou plusieurs manuels opératoires, qui sont transmis au franchisé soit lors de la signature du contrat, soit à l´issue de la formation initiale, s´il l´a passée avec succès. Le savoir-faire doit en effet être "identifié", conformément au règlement d´exemption, c´est à dire "décrit d´une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s´il remplit les conditions de secret et de substantialité, conditions également posées par le règlement d´exemption : la description du savoir-faire peut être faite dans l´accord de franchise, dans un document séparé ou sous toute autre forme appropriée". En tout état de cause, il doit être matérialisé par un écrit et ce, aussi bien dans l´intérêt du franchisé que dans celui du franchiseur et du réseau.
Bien entendu, les manuels qui le contiennent sont l´objet d´une obligation de confidentialité, et la divulgation de leur contenu est passible de sanctions. Le contrat prévoira le plus souvent une faculté de résiliation du contrat de franchise à l´initiative du franchiseur, assortie d´une indemnité au profit de ce dernier sous la forme d´une clause pénale, sans préjudice des voies et recours judiciaires du franchiseur.

Formation initiale et permanente
La formation est une des modalités de transmission du savoir-faire du franchiseur au franchisé.
La formation initiale se déroule impérativement avant l´ouverture du point de vente. Elle peut être dispensée au franchisé lui-même, et/ou à son personnel.
Enfin, le savoir-faire étant nécessairement évolutif, les modalités de sa transmission ne s´arrêtent pas à une formation initiale ; elles se prolongent, après l´ouverture du magasin, par le biais d´un contact régulier entre le franchiseur et le franchisé et d´une formation permanente de ce dernier.
La durée et le contenu des formations initiale et permanente sont variables. Le plus souvent, les frais de la formation sont à la charge du franchiseur, tandis que les éventuels frais de séjour et de transport, ainsi que les salaires du franchisé et/ou de son personnel, sont à la charge du franchisé. La possibilité d´une formation complémentaire, à la demande du franchisé, est généralement prévue. Elle est alors facturée au franchisé, après établissement d´un devis conventionnellement accepté.

Concession des signes distinctifs
Le franchiseur est tenu d´octroyer au franchisé une concession de licence de marque et le droit d´utiliser l´enseigne. Cela implique, bien sûr qu´il soit titulaire de droits sur une marque régulièrement déposée et enregistrée à l´INPI (Institut National de la propriété industrielle).
L´enseigne, support de la dénomination commerciale du franchiseur, est fournie soit en dépôt, soit en location. Dans ce dernier cas, elle fait souvent l´objet, entre les parties, d´une convention distincte, annexée au contrat de franchise.
Les contrats peuvent prévoir que le franchisé sera tenu d´informer le franchiseur de toute atteinte portée à la marque de ce dernier. Mais il incombe au franchiseur, en sa qualité de propriétaire de la marque, de prendre toutes les mesures nécessaires, y compris judiciaires, pour protéger cette dernière. En effet, seul le titulaire de la marque dispose en principe de l´action en contrefaçon. La protection offerte par l´action en contrefaçon s´étend, aux termes de la loi du 4 janvier 1991, à de nombreuses marques : "les figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons, ou nuances de couleurs" (art. L. 711-1 c. propr. intel.). Le franchisé, s´il ne se voit pas accorder contractuellement la faculté d´agir en contrefaçon, pourra néanmoins, en tant que titulaire d´une licence de marque, agir sur le fondement de la concurrence déloyale (article 1382 c. civ.).

Assistance initiale et continue
L´assistance du franchiseur, (qui témoigne de son savoir-faire), est indispensable pendant toute la durée de l´exploitation de l´activité. Son étendue relève de la liberté contractuelle, sous réserve de l´obligation, pour le franchiseur, compte tenu de son expérience, de renseigner ou de conseiller le franchisé, elle ne saurait en revanche être limitée dans le temps.
Avant l´ouverture du magasin, l´assistance initiale peut entre autres prendre la forme d´une aide dans la recherche de l´emplacement le plus adéquat, dans la recherche des fonds nécessaires au financement de l´activité, ainsi que dans l´établissement, le cas échéant, de comptes prévisionnels d´exploitation.
Même si le franchiseur prend l´initiative d´établir lui-même ces comptes, il est de jurisprudence constante qu´il n´est pas tenu d´une obligation de résultat. Dès lors qu´il fait preuve de diligence et de sérieux dans l´étude des chiffres, il ne peut lui être tenu rigueur de comptes prévisionnels particulièrement optimistes que le franchisé, commerçant indépendant, est apte à apprécier à leur juste valeur. L´appréciation de la faute du franchiseur dans la transmission de comptes prévisionnels optimistes est liée, d´une part au sérieux et à la diligence dont il a fait preuve au moment de l´élaboration des comptes, d´autre part, au comportement respectif des parties lors de l´exécution du contrat. A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.
L´assistance continue se manifeste dès l´ouverture du magasin, où elle prend en général la forme de la présence physique du franchiseur ou d´un de ses délégués dans le point de vente nouvellement inauguré, ainsi que d´une campagne promotionnelle organisée par le franchiseur, ou sur ses conseils.
Elle se poursuit par une assistance à l´installation et à l´agencement du point de vente franchisé, ainsi que par une assistance commerciale et technique permanente (réunions périodiques, communication régulière d´informations relatives à l´activité et au développement du réseau, etc.). Parfois, le franchiseur prévoit des "visites-bilan" qui lui permettront, d´une part, de veiller au respect de l´image de marque et du savoir-faire du réseau, d´autre part, de conseiller le franchisé quant aux éventuelles corrections ou modifications à faire intervenir pour bénéficier pleinement du système de la franchise.
Le financement de l´assistance initiale et permanente du franchiseur sont souvent compris dans le montant des redevances, mais pas nécessairement.

Octroi d´une exclusivité territoriale
Par la clause d´exclusivité territoriale, le franchiseur s´interdit de commercialiser lui-même ou d´autoriser un autre franchisé à commercialiser, sur le territoire concédé à son cocontractant, les produits ou services objets de la franchise.
Cette clause doit être distinguée de la clause de fourniture exclusive, par laquelle le franchiseur s´engage à ne vendre les produits objets de la franchise qu´au seul franchisé sur un territoire déterminé. La clause d´exclusivité territoriale l´engage simplement à ne pas mettre en oeuvre, lui-même ou par l´intermédiaire d´un autre franchisé, le savoir-faire et l´assistance continue dont il fait bénéficier son cocontractant sur un territoire contractuellement déterminé. Elle ne l´empêche pas de faire distribuer, sur ledit territoire, les produits objets de la franchise par une entreprise tierce au réseau.
La clause d´exclusivité territoriale n´est pas substantielle de la validité du contrat de franchise, le franchiseur étant parfaitement libre de ne pas accorder une telle exclusivité à ses franchisés (C.cass. 16 janvier 1990), ou de l´accorder, mais en se réservant la possibilité d´implanter de nouveaux magasins franchisés dans la même zone, en fonction de l´évolution du chiffre d´affaires et de la clientèle.
En revanche, une fois qu´il a accordé l´exclusivité territoriale au franchisé, le franchiseur doit en outre en assurer la protection effective, notamment en s´abstenant de procéder lui-même à l´ouverture d´un nouveau réseau, concurrent du premier, sous une enseigne différente.
Economiquement, le découpage territorial entre les franchisés est souvent source de litiges entre le franchiseur et les franchisés. Sa suppression stimule la concurrence entre les franchisés, le franchiseur veillant alors à faire respecter une saine concurrence dans le réseau.
Aussi, nombre de contrats de franchise ne contiennent pas d´exclusivité territoriale au profit du franchisé. Toutefois, dans cette hypothèse, il appartiendra au franchiseur de redoubler de vigilance en ce qui concerne sa politique de prix, s´il entend "conseiller" des prix de revente à son franchisé.

Obligations du franchisé
La franchise repose sur un savoir-faire confidentiel et un signe distinctif protégé. Elle suppose par ailleurs une uniformité et une standardisation de l´image de marque et du service au client à travers tout le réseau.
L´ensemble des obligations du franchisé découle de ce double caractère.
Il devra en particulier respecter les normes fixées par le franchiseur, relatives à l´aménagement et à l´installation des locaux, ainsi qu´à leur évolution.
Il devra assister aux formations organisées par le franchiseur.
Le respect de l´image de marque du franchiseur passe aussi par une exploitation commerciale conforme à cette image : le franchisé devra utiliser les méthodes et produits répondant aux normes fixées par le franchiseur, et s´adapter à l´évolution de ces normes. Cette obligation s´étend au domaine des publicités et campagnes de promotion dont le franchisé a la charge.
Enfin, ce dernier devra veiller à ce que son personnel respecte les clauses et obligations du contrat de franchise

Clauses d´approvisionnement exclusif
L´approvisionnement exclusif est une clause habituelle des contrats de franchise. Elle impose au franchisé d´acheter les produits objets de la franchise exclusivement auprès du franchiseur, ou d´un fournisseur tiers, mais agréé par le franchiseur.
Le règlement européen d´exemption conclut à la licéité de cette clause, lorsqu´elle est "nécessaire pour protéger les droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l´identité commune et la réputation du réseau de franchise", et lorsqu´il n´est pas possible, en pratique, d´appliquer aux produits en cause des spécifications objectives de qualité (article 3-1 b.).
Cependant, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a exigé que soit démontré "concrètement" le caractère "indispensable" de la clause d´approvisionnement exclusif pour préserver l´identité et la réputation du réseau de franchise.

Indétermination du prix
Les tribunaux ont longtemps condamné la pratique consistant, pour un fournisseur bénéficiaire d´une clause d´approvisionnement exclusif, à vendre des marchandises sans prévoir un mécanisme de détermination de ses prix dans le contrat. Se réclamant tantôt de l´article 1129 du code civil, tantôt de l´article 1591 du même code, ils déclaraient nuls les contrats de vente dès lors que le prix n´était pas déterminé ou déterminable. Il condamnaient, en particulier, la clause du "prix-tarif", soumettant les marchandises vendues au tarif du fournisseur au jour de la livraison. Soucieux de protéger la partie supposée la plus faible, à savoir le franchisé/distributeur, les tribunaux exigeaient que le prix soit au moins déterminable, par référence à des indices précis, sérieux, objectifs, et ne dépendant pas de la volonté du fournisseur (clause d´indexation) ou par la mise en place d´une procédure d´arbitrage (clause à dire d´expert, fréquente dans les accords de franchise). Il en allait alors de même de la détermination des articles et des modèles dont l´achat était imposé au franchisé : elle ne pouvait être laissée à la volonté discrétionnaire du franchiseur (C. cass, Sis c. Betin, 24 juin 1986). A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.

Prix imposés / prix conseillés
Il arrive fréquemment qu´au sein du réseau, le franchiseur conseille à ses franchisés les prix de revente des marchandises ou services objets de la franchise, en leur communiquant notamment des tarifs indicatifs, directement utilisables dans leur magasin.
Les tribunaux recherchent alors si le franchisé n´est pas, en pratique, contraint d´appliquer ces tarifs, auquel cas le fait de conseiller des prix sera considéré comme une pratique anticoncurrentielle. Une telle pratique peut entraîner notamment la nullité de la clause la prévoyant, ainsi que l´application des sanctions prévues par l´article 13 de l´ordonnance du 1er décembre 1986. A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.

Droit d´entrée
Le montant des investissements annoncé par le franchiseur se limite souvent au montant du droit d´entrée. C´est une somme, variable, que le franchisé doit verser au franchiseur pour devenir membre de son réseau. Dans la plupart des cas, cette somme ne représente qu´une infime partie de l´investissement initial. Or le franchisé devra exposer de nombreux frais, en plus de ce droit d´entrée et des éventuelles redevances dues au franchiseur.

Investissements
Le pas-de-porte ou le droit au bail, le coût d´aménagement du point de vente (ameublement, décoration, équipement du local) ainsi que, parfois, le matériel nécessaire à l´activité franchisée représentent une part importante de l´investissement de départ.
A cela s´ajoutent les frais de constitution d´une société - 50.000 F pour une SARL, 250.000 F pour une S.A. - ainsi que, le cas échéant, les frais de dossier et le dépôt de garantie exigés par certains franchiseurs.
Des réinvestissements s´avèrent souvent nécessaires au cours de l´exécution du contrat de franchise (achat de nouvelles machines, changement de la décoration du point de vente, etc.). Leur coût, qui varie sensiblement d´un secteur à l´autre, est généralement arrêté dans le contrat.

Redevances
Les redevances sont en principe la contrepartie des prestations promotionnelles du franchiseur, ainsi que de la formation qu´il dispense à ses franchisés. Mais cela n´est pas toujours le cas, et ces prestations peuvent faire l´objet d´une facturation distincte.
Le mode de calcul des redevances prélevées par le franchiseur est très variable. Ce peut être une somme forfaitaire, fixe, ou un pourcentage du chiffre d´affaires H.T. ou de l´objectif de chiffre d´affaires.
Les commissions prélevées par certains franchiseurs sur les produits qu´ils vendent aux franchisés sont, le plus souvent, un substitut aux redevances. Mais il arrive qu´elles s´y ajoutent.

Durée du contrat
Il n´existe pas de règle impérative concernant la durée d´un contrat de franchise, mais il est admis qu´elle doit permettre au franchisé d´amortir son investissement initial.
En conséquence, elle est le plus souvent comprise entre 4 et 10 ans. Si le contrat contient une clause d´approvisionnement exclusif, il ne peut être d´une durée supérieure à 10 ans, en vertu de la loi du 14 octobre 1943 relative à la clause d´exclusivité et s´appliquant à la distribution exclusive et à la franchise.

Facultés de résiliation
Des cas de résiliation au profit de l´une ou l´autre des parties peuvent être prévus dans le contrat de franchise. Ce sera le plus souvent au profit du franchiseur, en cas de violation, par le franchisé, de ses obligations contractuelles ou de certaines d´entre elles, mais ce peut également être au profit du franchisé en cas, par exemple, de violation par le franchiseur de son exclusivité territoriale. En tout état de cause, toute clause ayant été déterminante du consentement des parties à l´acte pourra entraîner, au terme d´une procédure judiciaire, la résiliation du contrat.

Obligation de non-concurrence
Pendant la durée du contrat, la clause de non-concurrence interdit au franchisé d´exercer la même activité, sous une enseigne différente de celle qui lui est concédée par le franchiseur.
A l´expiration du contrat, la clause de non-concurrence interdit au franchisé de poursuivre son activité, sur un territoire et pendant une durée déterminés, tandis que la clause de non-affiliation lui permet de continuer son activité, à condition que ce ne soit pas dans le cadre d´un réseau commercial concurrent.
Le plus souvent, les deux types de comportement sont interdits par le franchiseur.
L´interdiction de concurrence peut résulter d´une disposition contractuelle : la plupart des contrats de franchise contiennent une clause de non-concurrence, destinée à empêcher l´utilisation par d´anciens franchisés, des signes distinctifs, du savoir-faire, des concepts du franchiseur, en bref, de l´ensemble des éléments incorporels qui caractérisent le réseau, en vue de la protection de l´identité et de la réputation de ce dernier.
L´obligation de non-concurrence, pour être valable, doit être limitée à la fois dans le temps, dans l´espace et dans son objet (articles 6 et 1133 du code civil). En particulier, s´il veut bénéficier du règlement d´exemption par catégories du 30 novembre 1988, le franchiseur ne peut exiger un engagement de non-concurrence dépassant le délai d´un an après la rupture du contrat.
De même, une obligation de non-concurrence s´étendant à tout le territoire français est abusive, car elle a pour effet d´empêcher le franchisé de quitter le réseau. A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.
Toutefois, les anciens franchisés peuvent se voir condamner sur le fondement de la responsabilité délictuelle, pour concurrence déloyale (article 1382 du code civil). A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.

Droit sur la clientèle - Droit au renouvellement du bail
Le droit au renouvellement du bail commercial est régi par les dispositions du décret du 30 septembre 1953, dont l´article 4 dispose que : "Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux." Or la qualité de "propriétaire du fonds" du franchisé (ou du concessionnaire dans le cas d´un contrat de concession commerciale) prête à controverses, en doctrine et en jurisprudence. Les uns considèrent que les éléments d´attraction de la clientèle - marque et/ou enseigne - appartiennent exclusivement au franchiseur, qui est donc le seul propriétaire du fonds de commerce exploité par le franchisé. Les autres ajoutent que si la marque appartient bien au franchiseur, c´est le franchisé qui en a la maîtrise, et que cette dernière doit primer sur la propriété. Ils soulignent également que le franchisé, s´il n´a "que" la maîtrise de la marque et/ou de l´enseigne, est en revanche propriétaire de tous les éléments corporels du fonds de commerce qu´il exploite (mobilier, matériel, stock), ainsi que du droit au bail.
Cette position est corroborée par les contrats de franchise eux-mêmes, dont l´étude révèle de nombreux signes de reconnaissance d´un fonds de commerce au profit du franchisé. Il en va ainsi de la clause prévoyant les modalités de la cession du fonds de commerce du franchisé, de celle qui instaure à son profit une exclusivité territoriale, et de la clause de non-concurrence. La première organise la cession du fonds de commerce du franchisé ; la seconde protège ce fonds de commerce contre la concurrence d´autres franchisés ; la troisième interdit au franchisé de prolonger l´exploitation du même fonds de commerce. Toutes ces clauses admettent donc, au moins implicitement, que le franchisé est propriétaire du fonds de commerce, et notamment, qu´il dispose d´une clientèle propre.
La jurisprudence, divisée, fait une appréciation au cas par cas de la propriété du fonds de commerce, dont la clientèle constitue un élément essentiel. Elle recherche, soit le degré d´autonomie du franchisé dans la gestion du fonds de commerce (TGI Evry, 9 décembre 1993, concession commerciale), soit l´élément qui a déterminé la clientèle à s´adresser au franchisé. Dans les deux cas, la solution reste incertaine pour le franchisé qui ne se voit pas systématiquement reconnaître un droit au renouvellement de son bail.
A ce propos existent plusieurs textes de jurisprudence.

Sort du contrat en cas de nullité d´une clause
Selon la clause litigieuse, la prescription sera de 5 ans (nullité relative), 30 ans (nullité absolue) ou sans limitation de durée pour les clauses qui rendraient le contrat inexistant et, partant, l´action en nullité imprescriptible. La prescription commerciale de 10 ans ne s´applique pas, car elle ne joue que pour les obligations nées du commerce, qui implique que l´obligation soit valable.
Le sort du contrat en cas de nullité d´une clause dépend de la volonté des parties. En général, elles conviendront que la nullité d´une clause n´entraînera celle de l´ensemble du contrat que si cette clause est fondamentale et qu´en son absence, les parties n´auraient pas contracté. C´est également le caractère déterminant de la clause dans l´engagement des parties, que recherchera le juge s´il est appelé à se prononcer sur la validité du contrat, en l´absence d´une disposition des parties à ce sujet.

Sort des contrats liés en cas de nullité de l´accord de franchise
En présence d´un contrat cadre assorti de contrats d´application, joue la théorie de l´indivisibilité. Dès lors que le contrat de franchise, contrat cadre, est annulé, doivent l´être également ses différents contrats d´application, tels que la convention de location d´enseigne, ou les conventions de vente de marchandises. Seront également annulés les contrats accessoires du contrat de franchise, tels que l´engagement de caution au profit du franchisé.

Loi applicable - Juridiction compétente
Les parties déterminent librement la loi applicable à leur contrat, ainsi que la juridiction compétente en cas de litige, loi et juridiction n´étant pas nécessairement de la même nationalité.
En l´absence de disposition expresse des parties, le juge recherchera quelle a été leur commune intention, en ayant recours, le cas échéant, à la localisation du rapport contractuel : celle-ci dépend du lieu d´exécution du contrat.

Langue du contrat
Le contrat peut être rédigé dans la langue que souhaitent les parties, sous réserve des dispositions de la loi n. 94-665 du 4 août 1994, et notamment de son article 2:
"Dans la désignation, l´offre, la présentation, le mode d´emploi ou d´utilisation, la description de l´étendue et des conditions de garantie d´un bien, d´un produit ou d´un service, ainsi que dans les factures et quittances, l´emploi de la langue française est obligatoire (...).
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables à la dénomination des produits typiques et spécialités d´appellation étrangère connus du plus large public.
La législation sur les marques ne fait pas obstacle à l´application du présent article aux mentions et messages enregistrés avec la marque.

Source: Maître Olivier Gast, Paris

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